Hubo en el Derecho Administrativo una propuesta de distinción por parte de LAFERRIERE, en su Traité de la jurisdiction administrative de 1887 entre actos de autoridad y los de gestión dentro de la categoría de los actos de administración. Los primeros manifiestan el imperium de la organización ejecutiva del estado. Esta distinción se abandonó al comenzar nuestro siglo al ser engullidas en las nociones de servicio público y de «puissance publique», y en especial con el éxito de la escuela de Burdeos. En rigor la teoría no es original de Laferriere -tuvo su origen en Bourguin, con notable éxito en los medios funcionariales- aunque sí sería su más fiel exponente al haber ha sido rechazada por casi todos, si bien la discusión aparecería en lugares y momentos insospechados, como en la discusión de la Constitución de la II República española.
Pero a comienzos del S. XX en la marco de la función pública BERTHÉLEMY en su Traité élementaire de Droit administratif, de 1933, quiso trasladar esa propuesta para una distinción de agentes con este argumento “(…) hay funciones que son la participación en el poder de mando: conferidas en condiciones legales, sea por el jefe del estado, sea por otros funcionarios, sea incluso por elección, no tienen ninguna base contractual; no hay contrato entre el jefe del estado y el funcionario, ni entre el estado personal moral y el funcionario. Y hay otras funciones que, constituyendo un lazo entre las personas morales administrativas y los que trabajan por su cuenta, son verdaderos arrendamientos de servicios, contratos de puro derecho civil”.
Esta distinción habría de conllevar lo siguiente:
1) Las medidas represivas contra los ultrajes a los funcionarios no se aplican a los funcionarios de gestión, ya que no son depositarios de autoridad pública.
2) Las leyes de trabajo son aplicables, si hay lugar a ello, a los funcionarios de gestión. No son nunca aplicables a los funcionarios de autoridad.
Frente a esta distinción de dos clases de funcionarios reaccionaría parte de la doctrina francesa –en especial la Escuela de Burdeos (Duguit, Hauriou, Jeze)- llamando la atención sobre lo artificial de la distinción y la imposibilidad de dividir rígidamente a los funcionarios en categorías y la distinción quedó definitivamente arrumbada por la crítica doctrinal y fue calificada por la doctrina francesa de ‘periclitada’.
Conviene pues dejar anotado que esta doctrina tiene que ver mucho en la gran distinción posterior en 1972 por parte de GAZIER entre modelo cerrado y abierto de función pública que como es patente no se da más que en la teoría, ya que todos los sistemas del mundo comparte elementos de uno y de otro.
Pero también podemos constatar que el derecho positivo del Empleo Público de la UE y la de sus países miembros mantiene en general un esquema organizativo en la praxis articulado en dos grandes distinciones que guardan una estrecha relación con la historia administrativa, según un criterio funcional directamente relacionado con la actividad administrativa a desempeñar que incluso Max Weber recogería en Economía y Sociedad al manifestar que «Los funcionarios, empleados y trabajadores al servicio de una administración (…)«.
Esta distinción puede explicarse en estos puntos:
- Distinción entre administración general y especial según funciones
- Distinción entre funciones de autoridad o de gestión
- Los funcionarios puede hacerlo todo y solo ellos las funciones que extrañan el ejercicio de autoridad
- El personal laboral o contratado civil (en Italia), hoy solo pueden hacer funciones propias de oficios, de gestión y algunas de administración especial, si bien hay que subdistinguir asimismo una diferencia entre la Administración Pública en sentido jurídico y el Sector público.
En suma parece bastante claro la dinámica evolutiva de conceptos teórico-normativos sobre la distinción general VS especial hasta su precisión positiva actual.
Desde 1984 en que se introdujo la laboralización cuantitativa y cualitativa en el Empleo Público español, esta fue utilizada por unos de manera especial para combatir a los cuerpos del modelo pre-democrático, y partir de los ’90 fue utilizada para otra clientelización, spoil system y politización.
Para saber más y mejor:
VILLAR PALASÍ, J. L.,“Diez años de la Ley de Funcionarios” en Revista Española de Derecho Administrativo nº 2, 1974.
LÓPEZ HENARES, J. L., “Visión crítica de la reforma de la Función Pública” en Estudios sobre la Burocracia Española, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974,
NIETO GARCIA, A. “Afirmación, apogeo, decadencia y crisis de los Cuerpos de Funcionarios” en Estudios sobre la Burocracia Española, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974.
GARRIDO FALLA, F.”La nueva reforma de la Legislación de Funcionarios Públicos”, en Revista Española de Derecho Administrativo nº 13, 1977.
GAZIER, B., La Fonction públique dans le mond, Edit. Cujas, París, 1972.
CRESPO MONTÉS, L. F., “La reforma legal de la Función Pública de los años sesenta”, en Revista de Administración Pública, nº 149, 1999.
HOBBES, T. Leviatan, CapítuloXXIII,1651
BONNIN, C-J, Principios de Administración Pública, FCE, México, 2004.
VON STEIN, L. , La teoría de la Administración, Berlang der F. G. Gottafchen Buchhandlung, Sttutgart, 1865-1884 (8 volúmenes)