Un extraño Estado de Alarma

Ante la situación de pandemia que vive el mundo el gobierno de España decreta un EXTRAÑO ESTADO DE ALARMA. Interesante reflexión de D. Manuel Martínez Sospedra. Catedrático de Derecho Constitucional de la UCH-CEU.

 

Manuel Martínez Sospedra. Catedrático de Derecho Constitucional UCH-CEU
Manuel Martínez Sospedra. Catedrático de Derecho Constitucional UCH-CEU

¿Qué cosa es el estado de alarma?

El art.116.2. CE contempla el denominado “ Estado de Alarma”. Según su tenor literal tal estado excepcional puede ser acordado por el Consejo de Ministros para un “plazo máximo” de 15 días y para todo o parte del territorio nacional a través de un Decreto acordado en Consejo de Ministros. Cabe prórroga del mismo en caso necesario, pero la misma debe ser acordada por el Congreso. Su régimen detallado se halla en el C.II de la L.O.4/81 (arts. 4 a 12). El estado de alarma es un estado excepcional de naturaleza apolítica, como pone de relieve el texto del art.4. Uno de esos supuestos es precisamente:

b) Crisis sanitarias, tales como epidemias…

A diferencia del Derecho de Excepción precedente, que se  limitaba prever los supuestos de hecho de la aplicación de las medidas de suspensión de derechos, su duración, ámbito territorial y derechos suspendidos, pero daba un mandato en blanco en punto a medidas el sistema de la LO 4/81 es distinto. En este último caso la propia ley orgánica contiene las normas de organización, determina los derechos que se suspenden y configura para cada estado excepcional un catálogo de medidas extraordinarias de entre las cuales el decreto correspondiente debe precisar cuales se van a emplear. El catálogo de derechos cuya suspensión es posible se halla en el art.55.1. Constitución Española.

Constitución Española.
Constitución Española

Pues bien, el citado art.55.1. CE no permite la suspensión de ningún derecho fundamental bajo el estado de alarma, lo que no debe extrañar si se tiene en cuenta que el de alarma es un estado excepcional apolítico. Por ello si la ley de aplicación prevista en el art.116 CE autorizara al estado de alarma para suspender derechos fundamentales sería inconstitucional. Vicio que la vigente LO 4/81 no tiene: el capitulo II de la ley orgánica no contiene previsión alguna que suponga suspensión de la eficacia de derecho constitucional alguno.

El contenido propio del estado de alarma que trae causa de una “crisis sanitaria” se expone así:

Primero. La decisión sobre la declaración compete al Consejo de Ministros mediante decreto(art.6.1. LO 4/81).

Segundo.  El decreto debe precisar el plazo, necesariamente menor de 15 días, y el ámbito territorial. En caso de prórroga esta debe ser objeto de autorización expresa por el Congreso, que fijará, en su caso, el “alcance y condiciones” de la misma.

Tercero. La autoridad que administra el estado de alarma es el Gobierno (art.7 LO 4/81), pero este puede delegar en el Presidente de la Comunidad Autónoma:

Cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad.

Cuarto. El contenido del estado de alarma es el siguiente:

a)     Establecimiento de un mando único (art.9 .1 LO 4/81).

b)    Cabe configurara infracciones y sanciones administrativas por incumplimiento o resistencia (art.10.LO 4/81).

c)     Medidas generales para cada estado de alarma:

1.     Limitación de la circulación y permanencia de personas (art.11 a LO 4/81)

2.     Practicar requisas (art.11.b LO4/81)

3.     Imponer prestaciones personales obligatorias. (art.11.b LO 4/81)

4.     Intervenir empresas y establecimientos (art.11 c LO 4/81)

5.     Limitar el uso o el consumo de bienes y servicios de primera necesidad (art.11.d LO 4/81)

6.     Ordenar el abastecimiento de productos cuando haya crisis de subsistencias (art.11. e en relación con art. 4.d. LO 4/81.).

d)Medidas específicas para los supuestos de crisis sanitaria (art.12.1.LO 4/81)

las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.

Es decir, las contempladas por la legislación sanitaria, que son las previstas en la Ley General de Sanidad y en la LO 3/86, y, tangencialmente, en la legislación sobre Salud Pública.

Y nada más. Como la legislación sectorial a la que se remite el art.12.1. de la LODES si contempla restricciones de movilidad, de apertura de establecimientos, como lo hace previendo confinamientos individualizados o no, según sea el caso, estas pueden ser activadas en el estado de alarma, si bien la legislación sectorial no exige el estado de alarma para que las mismas puedan ser activadas.

Es cierto que las citadas “limitaciones” afectan al ejercicio de los derechos del art.19 CE ( libre circulación y libertad de residencia) pero también lo es que estas libertades siempre deben ser ejercidas en el marco de regulaciones civiles ( propiedad) y administrativas que las encuadran ( y que van de la cédula de habilitabilidad al reglamento de circulación), por lo que dichas “limitaciones” no son sino un aumento puntual y transitorio de la intervención administrativa. Que es lo que la legislación sanitaria habilita y el estado de alarma recibe.

El RD 926/20. Un extraño decreto.

Real Decreto 926/2020
Real Decreto 926/2020

La mayor parte del contenido del RD 926/20, que establece para todo el país el estado de alarma por razón de pandemia, no es novedoso. Ya ha estado en vigor al amparo del confinamiento anterior, o lo ha estado sin estado de alarma y al solo amparo de la legislación sanitaria desde el fin del confinamiento hasta el día 25 del corriente. Las innovaciones más llamativas son las que señala la exposición de motivos III.

Resulta por ello preciso ofrecer una respuesta inmediata, ajustada y proporcional, en un marco de cogobernanza, que permita afrontar la gravedad de la situación con las máximas garantías constitucionales durante un período que necesariamente deberá ser superior al plazo de quince días establecido para vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un período estimado de seis meses.

Es decir, el estado de alarma se gestionará mediante la “cogobernanza”, y aunque el decreto tiene un plazo de vida de quince días, porque así lo prescribe el art.116.2 CE y el art.6.2. LODES, se prevé la prórroga, pero no una prórroga como las dadas durante la primera oleada, que fueron sucesivas de quince días acordadas por el Congreso de los Diputados, sino una sola que multiplica por doce el plazo mencionado.

¿Qué significa La “cogobernanza”?

Hallazgo lingüístico cuyo mérito corresponde al gobierno. En que consiste no los dice el art.2. del decreto (que tiene un encabezamiento claro “Autoridad competente”):

A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.

Precepto que ajusta rigurosamente a lo previsto en el primer inciso del art.7 LO 4/81. Hasta aquí todo claro, pero la claridad se detiene aquí, porque, a renglón seguido se nos dice que:

«En cada Comunidad Autónoma y ciudad con estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto»

Y la autoridad delegada se extiende a la aplicación de las medidas contempladas en los arts 5 a 11 del propio real decreto, que si se consulta con atención el texto son todas las contempladas en el mismo.

Dos comentarios merece esta regulación:

  1. primero se viene a modificar lo previsto en el arts 5 y 7 LODES toda vez que no nos hallamos ante una delegación a favor del presidente de una comunidad autónoma cuando es esta la singularmente afectada, sino una delegación general a favor de todos los presidentes autonómicos al efecto de hacer frente a una pandemia nacional. Tal parece que se modifica por real decreto una ley orgánica.
  2. En segundo lugar, a primera vista no queda claro cuál es el rol del gobierno de la nación en esta “cogobernanza”, toda vez que la administración de las medidas de urgencia que en el RD se contemplan se atribuye a los ejecutivos regionales. La única previsión expresa se halla en el art.13 cuando se encomienda al Consejo interterritorial del sistema nacional de Salud la “necesaria coordinación” en la administración de las medidas…bajo la presidencia del Ministro de Sanidad. Tal parece como si el sr. Presidente del Gobierno y el Gobierno mismo no tengan rol alguno en la “gobernanza” en cuestión. Claro que no es así, porque la “delegación” que se opera mediante un real decreto se puede modificar o suprimir por otro real decreto, y porque permanece en pleno vigor el art.9.1. LODES que fija no sólo quien tiene la “autoridad competente” en el “territorio afectado”, sino que la misma comprende la facultad de dictar “órdenes directas”. Lo que se parece sospechosamente a “la gobernanza es autonómica con permiso de la autoridad competente” que, mediante esta medida, se aparta de los costes de la responsabilidad directa en la administración de unas medidas que, a la postre, dependen de él. Llamarle a esto “cogobernanza”…

 Las “máximas garantías constitucionales”.

Como ya se ha señalado el RD 926/20 está diseñado explícitamente para operar como un primer estadio, en el que el Gobierno dispone plenamente del Estado de Alarma durante quince días, transcurrido el cual es preceptivo solicitar y obtener del Congreso el acuerdo de prórroga, a cuyo efecto el Gobierno pretende que se apruebe una prórroga por al menos seis meses, según hemos visto. Obviamente ello significa que si esa prórroga se adoptara y fuere constitucional, al menos prima facie,  en lugar de doce autorizaciones parlamentarias bastaría con una sola. Para paliar los inconvenientes el propio RD, bajo la rúbrica “rendición de cuentas” establece un procedimiento de garantía que se describe del siguiente modo:

En caso de prórroga, el Ministro de Sanidad comparecerá quincenalmente ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas en este Real Decreto (art.14. RD 926/20)

En román paladino eso significa:

Primero. Que la autorización parlamentaria deviene un “dar cuenta”.

Segundo. Que la cuenta no se rinde ante el Pleno del Congreso, como es necesario para la prórroga, sino ante una Comisión.

Tercero. Que quien “da cuenta” no es quien tiene la “autoridad”, esto es el Gobierno a través de su Presidente, sino quien simplemente preside un órgano colegiado que no administra las medidas de las que tiene que “dar cuenta”.

Cuarto. Que no hay decisión parlamentaria de ninguna clase sobre la administración de dichas medidas, ni sobre su reforma y continuidad.

No parece que estas “garantías”, por muy máximas que se pretendan, tengan muchas posibilidades de garantizar mucho.

Eso sí, si se trata de facilitar lecturas malévolas………

El procedimiento administrativo bajo este estado de alarma.

Que el régimen previsto por el RD 926/20 para administrar el estado de alarma es severo resulta evidente, y que la afirmación según la cual dicha severidad trae causa de la gravedad de la amenaza que la pandemia comporta, esta más que sobradamente justificada. No parece que desde la perspectiva CEDH de “medidas necesarias en una sociedad democrática” haya mucho espacio a la crítica: las medidas son indudablemente proporcionadas, no puede negarse su razonabilidad y, a la vista de la experiencia, es claro que son racionales con arreglo a fines. En mi opinión las restricciones que se configuran en los arts.5 a 11 del real decreto satisfacen los estándares constitucional nacional y europeo.

Pero la administración de las medidas excepcionales que se habilitan no puede hacerse de cualquier modo, la administración pública solo puede actuar de conformidad con el Derecho, y ello supone que tiene que actuar, siempre y necesariamente, a través del procedimiento o procedimientos legalmente establecidos, pues de otro modo sería imposible prevenir el riesgo de arbitrariedad. Pues bien, el criterio del autor de este reglamento viene a ser distinto: el segundo inciso del art.5 del RD 926/20 precisa que para dictar las órdenes y medidas al efecto de la aplicación de las medidas de excepción que se contemplan

No será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

No hace falta largo discurso para sostener:

Primero. Que el precepto en inconstitucional por razones de fondo, toda vez que la exención de procedimiento en los términos en que se configura no resulta compatible con la previsión del art.105 c) CE que exige la definición legal del

Procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos.

Obsérvense que enunciado constitucional habla de “deben”,

Segundo. Que la regla que comento excluye de cumplimiento de la LOFAGE , de la del procedimiento administrativo común, e incluso de la Ley del Gobierno a través de un precepto de rango reglamentario, cuando el primer inciso del art.105 CE señala :

La ley regulará

Por lo que parece se puede sostener que, en todo caso, hay ilicitud por insuficiencia de rango.

En consecuencia, no parece desproporcionado sostener que el mentado inciso resulta inconstitucional por partida doble: por razones de fondo al posibilitar actos administrativos al margen de los procedimientos; por razones de forma, al invadir una expresa reserva de ley.

El necesario control judicial bajo este estado de alarma.

El inciso final del apartado tercero del art.2. del decreto 926/20 reza:

“…ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del art.8.6. y en el artículo 10.8 de la ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa”

Lo que, traducido, significa que las medidas que se adopten no podrán ser revisadas ni por los juzgados de lo contencioso, ni por las Salas de lo contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia. Cuatro observaciones merecen la reproducida previsión:

Primera. Al no determinarse quien asume la competencia al efecto de autorizar o ratificar medidas excepcionales emanadas por y bajo el estado de alarma se genera un vacío formal. Es cierto que cabe entender que sería de aplicación, en tal caso la previsión del art.11 i) de la citada ley, según el cual la competencia pasaría a la Sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional, pero el hecho cierto es que eso no se hace.

Segunda. La previsión que se comenta adolece de al menos tres vicios de inconstitucionalidad:

  • Invade la reserva de ley que se sigue del art.117.3. CE.
  • Vulnera el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, del art.24.2.CE y,
  • Vulnera el principio de jerarquía normativa del art.9 CE al modificar la ley adjetiva citada mediante una previsión reglamentaria.

Tercera. La norma que aquí se comenta comporta que los tribunales de ámbito local o regional quedan privados de la competencia que les asigna la ley, de tal modo que es un único Tribunal, que, además, no es el competente en el enjuiciamiento de los actos y normas administrativas autonómicas, el que pasa a asumir la competencia. Que ello sea compatible con el art.14.1. EAPV o el art.95 EAC o el art.37 EACV, sin ir más lejos, no parece evidente precisamente.

Cuarta. Las previsiones que se declaran de “no aplicación” a las medidas propias del estado de alarma fueron introducidas por la disposición final segunda, apartados uno y dos de la ley 3/2020 de 18 de septiembre………Estabilidad legislativa sin duda.

 La duración de la prórroga.

El autor del reglamento ya señala de entrada que será necesaria prórroga, cosa por demás inobjetable porque ciertamente no es de esperar que la pandemia pueda ser controlada en el término de quince días que se sigue del art.116.2. CE y del apartado segundo del art.6 LODES. Al efecto señala el segundo párrafo del apartado II de la Exposición de Motivos que la misma.

“Necesariamente será superior al plazo de quince días establecido por la vigencia para la vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un período estimado de seis meses”

De hecho, el decreto nos indica que no se está pensando en sucesivas prórrogas hasta alcanzar el citado intervalo temporal, como se hizo en el caso de la primera oleada de la enfermedad, sino que se esta pensando en una prórroga única por tal período de tiempo, baste para ello que cuando el art.14 trata de las consecuencias de la prórroga habla en singular y no en plural, de “prórroga” y no de “prórrogas”. Si se prescinde del fuerte aroma italiano que la, digamos sugerencia, transcrita nos hallamos ante una auténtica previsión pro futuro, que no parece muy apropiada en el texto de un decreto de quince días de vida máxima.

Sin duda el inciso transcrito se ha insertado en la exposición de motivos al efecto de manifestar la voluntad del Gobierno de evitar el calvario de las sucesivas solitudes y votaciones de prórroga que vivió entre marzo y junio del presente año, al tiempo que se transmite la voluntad de modificar la regulación vigente al efecto de obtener un régimen del estado de alarma mejor adaptado al reto de la pandemia y dotado de mayor semejanza con la situación jurídica existente en los países de nuestro entorno, en los que el equivalente funcional de nuestro estado de alarma tiene una duración sustancialmente mayor, como ya se ha apuntado.

A mi juicio el Gobierno tiene razón en cuanto a la escasa funcionalidad del régimen previsto en el art.116.2. CE y en el C.II LODES cuando de hacer frente a una epidemia se trata.

Si eso se puede afirmar cuando la enfermedad tiene una letalidad muy baja excuso decir lo que se podría apuntar si la pandemia fuere , pongamos, de una fiebre hemorrágica, como la que asoló a Roma a mediados del siglo III ( la “peste de S. Cipriano”). Ahora bien, si de lege ferenda la propuesta me parece adecuada, el modo de tratar de instrumentarla no es adecuado, por más que su postulación sea comprensible. El art.116.2. deja muy claro que la duración “máxima” del estado de alarma es de quince días.

Por un plazo máximo de quince días

Y ese plazo es el que puede ser ampliado y modificado mediante prórroga o prórrogas sucesivas, siempre que así lo acuerde el Congreso, para lo cual basta una decisión por mayoría simple (cf.art.162 RCD). De hecho, esa exactamente ha sido la situación entre marzo y junio del corriente, y el precedente, sentado por el actual Gobierno, por cierto, es que esa es la interpretación correcta de los preceptos constitucional y legal: que la prórroga lo es por el “plazo máximo” y que si es necesaria mas de una la exigencia se satisface mediante prórrogas sucesivas. Corrobora esa interpretación la sistemática: la Constitución y la LODES solo contemplan otra prórroga: para la ampliación del estado de excepción, y cuando se prevé que el plazo es o puede ser insuficiente o contraproducente sencillamente no se fija, como sucede con el estado de sitio.

Como ni la Constitución, ni la LODES restringen la capacidad del Gobierno para variar por sí (cf. ar.10 y D.F.1ª RD 926/20), o solicitar al Congreso la variación de los contenidos del estado de alarma, la pretensión de un estado de alarma que es doce veces superior al “plazo máximo” original no tiene que ver con dichos contenidos. Como la prórroga no impide la adaptación a nuevas eventualidades no cabe justificar por estas una prórroga de mayor duración. Vistas así las cosas la petición de un plazo de seis meses no tiene que ver con el contenido del estado de alarma, la razón de tratar de imponer un mayor plazo sobre la base del debilísimo argumento ex silentio tiene que deberse a otra motivación. Y la experiencia de la pasada primavera proporciona una explicación, por más que esta no sea agradable para el Gobierno: este puede tener y tiene serias dificultades para asegurarse de modo estable y permanente la necesaria pluralidad mayor para alcanzar la aprobación parlamentaria. Es la debilidad parlamentaria del Gobierno, la dificultad que supone tener que negociar cada quince días los votos adicionales que la coalición de gobierno no tiene y necesita, lo que se halla detrás de una petición en cuya formulación el Gobierno actúa contra sus propios actos.

 ¿Y el Presidente del Gobierno?

El Presidente del Gobierno es el gran ausente del RD 926/20.

Sorprendentemente el sr. Presidente del Gobierno no está en el texto. No aparece en el último párrafo de la exposición de motivos que registra la deliberación del Consejo, no figura como director del mismo Consejo ni en la adopción del estado de alarma, ni en la determinación expresa de la autoridad competente, ni figura en parte alguna cuando se trata de las medidas que integran el contenido del estado de alarma y que el decreto pormenoriza, no está en la “rendición de cuentas” que se asigna a un miembro del Consejo: el Ministro de Sanidad ( cf. art.14 ), finalmente no está en la firma del propio Decreto, que se atribuye a la Vicepresidenta Primera.

Y no cabe alegar que el Presidente estaba ausente el día 25 de octubre, toda vez que todos los españoles pudieron verlo a mediodía de esa fecha en la rueda de prensa para dar cuenta del contenido del decreto, y sabemos por los medios que el texto definitivo del mismo no se fijó hasta la tarde de ese domingo porque había cosas que retocar.

¿Por qué está ausente el sr. Presidente del Gobierno, del decreto del estado de alarma de 25 de octubre del corriente?

 

 

 

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