Hacia un verdadero reconocimiento de la custodia compartida en el ordenamiento jurídico español

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 pone fin a la necesidad de dictamen favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pueda acordar la custodia compartida cuando sólo uno de los progenitores la solicita.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español la posibilidad de que el Juez acordase la guarda y custodia compartida de los menores en caso de nulidad, separación o divorcio de los progenitores.

Anteriormente el Código Civil guardaba silencio sobre esta cuestión, lo que fue aprovechado por algún sector de la jurisprudencia para iniciar una tendencia favorable a este régimen de guarda.

A pesar de los propositos de la Ley de 2005 la atribución de la guarda y custodia compartida ha sido muy reducida en la jurisprudencia (en el año 2011 sólo en el 12,3% de los supuestos de ruptura matrimonial se otorgó la custodia compartida, según datos del INE)  y ello en parte debido a los límites que impone la Ley para la concesión de dicho sistema de guarda y custodia. Podemos centrar el problema en los supuestos en que la Ley reconoce al Juez la posibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida, se pueden distinguir dos circunstancias a la vista del artículo 92 del Código Civil:

1. Que sean ambos progenitores los que soliciten de común acuerdo la guarda y custodia compartida. En cuyo caso el Juez la “acordará” teniendo en cuenta una serie de cautelas.

2. Que sólo la solicite uno de los progenitores en contra de la oposición del otro. En este caso el Juez puede otorgar la guarda y custodia compartida siempre que se cumplan tres requisitos que exige el párrafo octavo del citado artículo:

– que la solicite uno de los progenitores, por lo tanto, no se puede aplicar de oficio por el Juez.

– que el Juez fundamente la sentencia en el sentido de que sólamente atribuyendo este régimen de guarda se protege adecuadamente el interés del menor.

que el Ministerio Fiscal preste su informe “favorable” a la guarda y custodia compartida.

Este último requisito es el que más polémica suscitó cuando se aprobó la Ley 15/2005  y motivó a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria a interponer una cuestión de inconstitucionalidad por posible contradicción de esta exigencia con los artículos 117.3, 24, 14 y 39 de la Carta Magna.

La sentencia del Tribunal Constitucional declara inconstitucional el inciso “favorable” de este artículo basándose por un lado, en que efectivamente vulnera la potestad jurisdiccional del Juez, al ser el Ministerio Fiscal quien decide; y por otro, en la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, propugnado en el artículo 24 de la Constitución, pues si el informe del Ministerio Fiscal no es favorable, se impide a la parte obtener por parte del Juez un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. Y en la misma línea, se priva a las partes de la posibiliad de recurir la decisión pues así como las decisiones judiciales son susceptibles de recurso y revisión, los informes del Ministerio Fiscal no.

Por lo tanto, con esta sentencia, se pone fin a años de polémica y de inseguridad jurídica acerca de la aplicación del artículo 92.8 del Código Civil y abre la posibilidad a la aceptación de la custodia compartida como modelo preferente tal y como ya se viene estableciendo en algunos territorios de derecho foral o especial y en línea con la futura reforma del Código Civil en esta materia, anunciada hace unos meses por el Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón.

 

 

1 Comentario

  1. Me parece muy interesante el artículo. Me gustaría que fuera más extenso, que tratara un poco más a fondo la materia, dada la importancia de la materia.
    Gracias.
    Davit

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