Nuestra compañera Nuria Hernández García ha asistido al XX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (ACE) organizado por la Universidad de Extremadura y celebrado en el Complejo Cultural de San Francisco (Cáceres).
Esta publicación consiste en el primero de los tres capítulos que van a publicarse relativos a las comunicaciones que han realizado nuestros compañeros asistentes al XX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (ACE), es decir, Nuria Hernández García, Susana Sanz Caballero, Marta Pérez Gabaldón y Joaquín Marco Marco, y que versan sobre el Estado de Derecho.
Nuria Hernández ha participado en la Mesa 1: Estado de Derecho y derechos fundamentales en la que ha expuesto su comunicación «El Estado de Derecho y el Acceso al Derecho de Asilo: caso de España y Marruecos.»
En este trabajo nuestra compañera ha partido de la interconexión e interdependencia que existe entre los conceptos de Estado de Derecho, Derechos Humanos y Democracia para posteriormente profundizar en la relación entre Estado de Derecho y derechos fundamentales. En concreto, se ha centrado en el derecho de asilo entendido en relación con los elementos de seguridad nacional y de interés legítimo que los Estados tienen para proteger sus fronteras. Es por ello que ha empleado dos casos de estudio, primero, el acceso al derecho de asilo en España y, en segundo lugar, el caso de Marruecos sobre el que determinar cómo la externalización de fronteras puede afectar el acceso al asilo y puede crear un dilema entre el derecho de asilo y el Estado de Derecho.
1.Estado de Derecho y Derechos Fundamentales: el derecho de asilo
En primer lugar, Nuria Hernández ha explicado cómo se configura el Estado de Derecho en torno a los derechos fundamentales y cómo quedan plasmados en la Constitución. Para ello, ha hecho referencia a la doble dimensión del Estado de Derecho, es decir, a la formal entendida como el sometimiento del Poder al Derecho (la única función del Derecho es generar seguridad o estabilidad), y a la material referida al contenido de las normas y a su cualificación.
Dentro de la dimensión material es donde se integran los derechos fundamentales, en palabras de nuestra compañera, «aquel Estado que es Estado de Derecho ha de reconocer y garantizar los derechos fundamentales que se plasman en las Constituciones donde se incluye un apartado específico de reconocimiento y protección de derechos.»
En este sentido, en la Constitución española el derecho de asilo constituye un derecho fundamental, recogido en su art. 13.4 y desarrollado posteriormente por la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y el Real Decreto, recientemente aprobado, 220/2022 de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional.
Además, en el ámbito internacional este derecho está reconocido en:
- El art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos (DUDH)
- La Convención de Ginebra de 1951
- El Protocolo de Nueva York de 1967
- El art. 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
- El Capítulo 2 «Políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración» (Título V) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
«Existe el derecho a solicitar asilo, sin embargo, no existe el derecho humano al asilo, sino que está condicionado a la existencia de una norma jurídica, al reconocimiento por parte de los Estados y a los derechos que consagren los Estados para las personas refugiadas»
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Nuria Hernández ha aclarado que en en la práctica las instituciones de asilo y refugio se equiparan y que solo reconocen el derecho al asilo a un colectivo determinado, es decir, a los refugiados, de acuerdo con las normas del Derecho internacional. Por lo tanto, tanto ACNUR como numerosos autores entienden que cuando los Estados reconocen la condición de refugiado se trata de una cuestión declarativa y no constitutiva.
En el caso de España, para reconocer dicha condición debe seguir un proceso de estudio cuyo marco jurídico está configurado por la Convención de Ginebra, el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) y su propia normativa interna. Este procedimiento sirve para limitar la actuación del Estado y para que cumpla con ciertas garantías donde cobra importancia el principio de non-refoulement (no devolución) previsto en el art. 78 del TFUE.
De acuerdo con este principio «ningún Estado puede devolver a una persona refugiada, bajo ningún pretexto, a otro país (ni al de origen ni a un tercero) donde esté en riesgo de persecución», de manera que en situaciones donde no está reconocida la condición de refugiado cuando se cumplen con todos los requisitos exigidos este principio no se cumple.
2.El acceso al derecho de asilo en España
La Dra. Hernández ha explicado que tanto la política migratoria como la de refugio y asilo están enmarcadas en el Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia (ESLJ), competencia que la UE comparte con sus Estados miembros. No obstante, la competencia sobre cuestiones de seguridad nacional es exclusivamente de los Estados tal y como recoge el Tratado de la UE y como queda plasmado en el SECA (deja espacio a los Estados para que puedan basar sus decisiones en el acceso a este derecho de asilo por motivos de seguridad nacional). Esto implica que no haya normativa común y surjan problemas de coordinación de competencias.
En cuanto al derecho de asilo, tiene una doble dimensión:
a) La protección de los derechos humanos de acuerdo con la normativa internacional y la propia norma europea.
b) El derecho legítimo de todo Estado a buscar y mantener la paz y la seguridad dentro de su territorio, así como de establecer las condiciones para los extranjeros que quieran residir en él.
¿Qué afecta en el acceso al derecho de asilo en España?
I. La normativa
El SECA está integrado por un conjunto de directivas y reglamentos de la UE que regulan este derecho. Respecto a la Directiva 2001/55/CE, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los países de la Unión Europea, al dirigirse a un colectivo de personas determinado no se realiza un estudio de caso por caso (como con las personas refugiadas).
De acuerdo con la Dra., «en la práctica no responde al acceso al derecho de asilo, y realmente es una protección extra e independiente del derecho de asilo y por tanto no es exigible directamente por las personas desplazadas, como sí lo es la protección internacional», de manera que entiende que «el problema en el acceso al derecho de asilo viene de la gestión de las fronteras y de los reglamentos relativos a determinar qué Estado es el encargado de tramitar la solicitud de asilo, los conocidos como EURODAC y Dublín.»
Estos dos reglamentos integran el SECA y son el primer paso para poder acceder al asilo, ellos determinan qué Estado es el responsable de tramitar la solicitud. No obstante, ante la ausencia de vías legales y seguras para pedir asilo en la UE, la vía habitual para acceder a un Estado miembro es mediante el cruce irregular de fronteras.
Tras la propuesta de reforma del EURODAC cuyo visto bueno dio el Consejo Europeo el 22 de junio de 2022, los Estados miembros crearán un mecanismo de supervisión independiente que garantice el respeto de los derechos fundamentales y el principio de no devolución en todo el proceso.
En el caso de España, el proceso de reconocimiento de protección internacional a una persona refugiada se inicia cuando esta lo solicite siendo requisito indispensable que lo realice en territorio nacional. Sin embargo, en relación con el asilo, en el art. 38 de la Ley de Asilo española, se establece una vía legal y segura para solicitar protección internacional por medio de las Embajadas españolas en el extranjero.
II. La gestión en el acceso
Nuria Hernández ha planteado la siguiente cuestión «¿Pueden las personas que buscan asilo y que cumplen con las condiciones exigidas asegurar su llegada a territorio nacional? La respuesta es no.» Por este motivo, se utilizan las vías irregulares de entrada a la Unión Europea donde radica la “Europe fortress» junto con los pactos que sus Estados tienen con otros países vecinos de tránsito u origen.
En este sentido, la mayoría de las entradas irregulares se producen a través de cinco rutas:
- La ruta de los Balcanes
- La ruta occidental africana hacia las islas Canarias
- La tres principales rutas del Mediterráneo: La occidental, la central y la oriental
Respecto a las rutas del Mediterráneo, los principales países afectados y que son frontera exterior para toda la UE son España, Italia, Grecia, y Malta. La ruta occidental fue la más utilizada a partir de 2018 acumulándose más del 50% de las llegadas a través del Mediterráneo, hasta que en 2019 la Unión aprobó una ayuda de 140 millones de euros para la gestión de fronteras en Marruecos junto con 36 millones dirigidos a España para gestionar su frontera sur.
La externalización de fronteras se ha convertido en una práctica común en el seno de la Unión Europea. La Dra. Hernández ha explicado que la inmigración siempre ha sido uno de los principales temas a tratar en las relaciones bilaterales hispano-marroquíes. De hecho, en los últimos años han aumentado las alertas sobre la instrumentalización de la inmigración por parte de Marruecos, que supone un riesgo para acceder al sistema de asilo.
«marruecos se ha convertido en un estado tapón de la inmigración irregular hacia europa, donde la gestión del refugio y asilo se ha supeditado al control migratorio»
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Según ha indicado nuestra compañera, el problema de esta externalización es el empoderamiento que reciben los países de origen o tránsito, en el caso de Marruecos recibe financiación, apoyo en su política interior y concesiones respecto al Sahara Occidental. Consecuencia de ello es que en 2022 la ruta del Mediterráneo Occidental fuera la menos utilizada en relación con el resto de rutas del Mediterráneo, solo en esta ruta las cifras descendieron respecto al año anterior.
La política que ha seguido España ha consistido en pagar a Marruecos 30 millones de euros durante cuatro años en concepto de ayudas directas para desplegar operativos de vigilancia de fronteras y luchar contra la inmigración irregular, tráfico de inmigrantes y trata.
3.Conlusión
En el acceso al derecho de asilo la seguridad predomina frente a los derechos fundamentales y ello se debe a «la falta de coherencia y desarrollo normativo, de concreción en Reglamentos y por supuesto la ausencia de vías legales y seguras por las que solicitar asilo demuestran que es muy difícil y peligroso, acceder al derecho de asilo.»
Nuria Hernández ha finalizado su comunicación aclarando que aunque no se puede hablar de una negación directa al derecho a solicitar asilo, sí que hay una actuación indirecta que perjudica en última instancia a las personas refugiadas.
«Si en paralelo no se establecen otras opciones para fomentar o asegurar la solicitud de asilo por vías legales y seguras, por ejemplo, en embajadas o consulados de manera efectiva, se produce una esquiva de esa responsabilidad para con las personas refugiadas contraria al Derecho Internacional, europeo y nacional. El Estado tiene derecho a proteger sus fronteras, pero no le ha concedido el asilo porque le ha impedido solicitarlo, rehuyendo su responsabilidad.»
